El 25 de agosto de 2022, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 74/2022, recaída en la consulta presentada por la Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Ltda. respecto a si las bases de licitación del Programa Fórmate para el Trabajo, Línea Sectorial Transportes, año 2021, sobre planes de capacitación para la obtención de licencias de conducir clase A-3 y A-5, aprobado por Resolución Exenta N° 92 del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo o Sence (en adelante, las “Bases Consultadas”), se ajustan o no al Decreto Ley N° 211.
La particularidad de estas bases es que licitan la ejecución de cursos de conducción que se realizan mediante el sistema denominado “simulador de inmersión total” (“SIT”), diferenciándose así de los cursos tradicionales de conducción.
El Tribunal señaló que para evaluar si las Bases infringen las disposiciones del D.L. N° 211 se debe analizar: (i) si Sence cuenta con poder de compra en el mercado relevante, esto es, que pueda negociar precios, condiciones o volúmenes de compra distintos a los que existirían en una situación de competencia; (ii) si ese organismo actúa de modo arbitrario o discriminatorio, abusando de su poder de compra o incurriendo en prácticas que alteren o tiendan a alterar el proceso competitivo del mercado en el cual se enmarca la licitación; y (iii) si las exigencias que incorporan las bases de licitación tienen una justificación objetiva y razonable.
El Tribunal concluyó que Sence tiene poder de compra en el mercado en el que incide la licitación, en atención a la elevada concentración de la demanda de los cursos licitados, y la imposibilidad de que las Escuelas de Conductores Profesionales o ECP puedan hacer un uso alternativo de los SIT requeridos a los oferentes en la licitación.
Tras el análisis de los riesgos, se determinó que las Bases Consultadas contenían cláusulas que alteran el proceso competitivo:
• Se establece un límite arbitrario y confuso para la adjudicación de los cupos por postulante, lo que desincentiva la participación de oferentes y, genera incentivos para que los oferentes distintos de ACCH oferten precios mayores a los que hubiesen ofertado en caso de no existir dicha limitación.
• La evaluación de la experiencia entrega un ámbito excesivo de discrecionalidad al licitante;
• La evaluación del comportamiento y de la oferta técnica otorgan ventajas artificiales o injustificadas a algunos oferentes;
• La evaluación del compromiso y de los resultados de colocación, como factores de ponderación, podían ser una barrera injustificada a la entrada para participar en la licitación, además de constituir un servicio distinto del licitado.
• La ponderación del factor precio, que debería ser la principal variable de adjudicación, es muy baja.
• El establecimiento de precios mínimos no se encuentra justificado.
• El establecimiento de precios máximos públicos puede producir efectos contrarios a la libre competencia porque induce a presentar ofertas que se plegarán a esos precios máximos.
A su vez el Tribunal determinó que las exigencias establecidas por Sence no tienen una justificación objetiva ni razonable, pues las aprensiones del servicio podían haberse solucionado con medios menos restrictivos para la libre competencia.
En consecuencia, se ordenó el cumplimiento de las siguientes condiciones:
1. Las bases deberán establecer con total precisión y claridad las exigencias que deberán cumplir los participantes de una licitación al momento de presentar sus ofertas.
2. La imposición de límites a la adjudicación de los cupos licitados no deberá ser arbitraria y deberá estar justificada, para no desincentivar la participación de oferentes y asegurar condiciones de mínima rivalidad entre los agentes que participen en la licitación.
3. La licitación deberá realizarse en dos etapas. En una primera, se deberán establecer los requisitos mínimos técnicos y de experiencia que deberán cumplir los interesados, de manera tal que todos aquellos que los cumplan puedan pasar a una segunda etapa en la que el único criterio de adjudicación deberá ser el menor precio ofertado.
4. No podrá establecerse como factor de evaluación técnica el compromiso y resultados de colocación.
5. No se podrá establecer un precio mínimo y en caso de que se establezca un precio máximo, este deberá ser reservado.
La resolución fue acordada con el voto en contra de los Ministros Paredes y Barahona, quienes estuvieron por declarar que las Bases Consultadas se ajustan al D.L. N° 211.